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买受人要警惕的商品房买卖定金合同中的雷区/安玉华

   定金是指为了担保债权的实现,当事人一方依据合同的约定向对方给付的一定数量的金钱。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或收回,给付定金的一方不履行约定时,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定时,应当双倍返还定金。这就是我国合同法中关于定金罚则的规定。定金罚则是一种惩罚性的规定,目的在于督促当事人正确、积极地行使权利。定金按其作用来分,主要有订约定金、成约定金、解约定金、违约定金、证约定金五种,实际中常见的有解约定金(是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金)和违约定金(违约定金实际就是履约定金,即以担保合同的履行而支付一定数额的金钱)。定约定金合同是预约合同,预约合同的订立是为了保证本约合同的订立。

实践中,开发商或销售方以认购书、意向书、定金合同等形式的合同中约定的定金,性质较为复杂,在审判实践中也有不同的判例。《合同法司法解释二》对合同成立是一个突破,商品房买卖合同又是一个特殊的合同,是适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》还是《合同法司法解释二》,在实践中会有争议,律师应就个案不同情形谨慎处理。

   签订定金合同往往是在开发商的销售团队已经就房产向买受人做了详尽的甚至是夸大的介绍,并使买受人产生房源造成紧俏状况之后,此时的买受人由于受到开发商一面之词影响,且定金金额相对于房款全额相比较小,造成买受人错觉,容易冲动消费,而忽视了所签订的内容,从而导致与开发商签订各式各样的定金合同,为维权埋下不良隐患。

   第一在签订订购协议时,开发商未就即将要签订的《商品房销售合同》向买受人做明示或说明,但在定金合同中明确说明已经向买受人就《商品房销售合同》做了明示或说明的

   《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第三条规定:合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。第五条规定:当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条规定:当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定:出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。

   相对商品房预售合同来说,订购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的,是在本约订立前先行约明部分条款,将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来,并约定后续谈判其他条款,直至本约订立。预约合同的意义,是为在公平、诚信原则下继续进行磋商,最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中,如果一方违背公平、诚信原则,或者否认预约合同中的已决条款,或者提出令对方无法接受的不合理条件,或者拒绝继续进行磋商以订立本约,都构成对预约合同的违约,应当承担预约合同中约定的违约责任。

   如果开发商在签订本约时,未就即将要签订的《商品房销售合同》向买受人做明示或说明,如开发商在签到本约阶段提出不合理的条款且拒绝与买受人进行洽谈,或者拒绝与买受人进行签订本约的洽谈,或者提供正式的商品房销售合同与签定定金合同时明示的主要条款不同,则买受人可以以此为由请求解除预约合同。开发商因此可能承担定金合同的定金罚则,双倍返还定金。

   第二,定金合同中有约定解除条款时,买受人如何进行权利救济。

   《合同法》第九十三条第二款规定:当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。实践中,如双方签订的定金合同中存在类似如下的约定:“乙方(买受人)如在签订本定金合同并交纳定金后七日内,因单方面原因未与本公司(开发商)签订正式《商品房预售合同》的视为乙方(买受人)放弃定购上述房源,本协议自行解除;……”其实质是若签订定金协议后七日内,因买受人单方的原因导致双方未能签订正式《商品房预售合同》,则开发商享有一个单方解除本定金合同的权利,解除权人即开发商可以解除合同。

   但是,从法律上讲,合同是不能够自行解除的,且合同解除是有要式条件的,对合同解除的异议是有期限的,对该期限是可以约定。《合同法》第九十六条第一款规定:当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条规定:“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议,但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持。”

   也就是说,即便开发商向买受人发出了正式的解除通知,买受人还有一个约定或者是法定的异议期来进行权利救济。

   第三,定金合同中有附期限终止条款时,买受人应当特别注意。

   如定金合同有类似如双方在签定本定金合同后七日内未能签定正式的商品房买卖合同,则本定金合同自动终止一语,即表明定金合同是附有终止期限的,买受人应当引起警觉

   无论是定金合同还是双方当事人拟订立的商品房预售合同,基本上都是开发商提供的格式合同。当对格式条款有两种以上解释时,应当作出不利于格式合同提供一方的解释。预约合同的作用,只是为在公平、诚信原则下订立本约创造条件。从这一认识出发来理解订购协议中的附期限终止条款,显然不包括由于不可归责于双方的原因而到期不签约的情形。要综合全案证据材料予以任定,如在买受方尚未见过商品房预售合同文本的情形下,若将此语理解为无论出于何种原因,只要买受人到期未能够签订本约均是违约,势必将买受人置于要么损失定金,要么被迫无条件全部接受出售方提供的商品房预售格式合同的不利境地,出售方则可以籍此获利。双方在订立本约时的地位极不平等,显然违背公平、诚信原则。

   随着我国房地产市场的发展,房地产买卖过程中会产生更多灵活复杂的文书样式,建议买受人在购买重大资产时,可以聘请房产专业律师事先做好法律风险防控。


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